映象新闻

然而，人们以为大前提是可以选择的，可先对大前提进行价值权衡，即权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性，权衡的结果可能是A，也可能是B，接下来再推出结论，这就是所谓"实质推理"。

但判决后罪犯的姓名除美国外各国都禁止公开。但出于对无罪推定原则的遵守和对犯罪嫌疑人人格权的保护，媒体一般不对刑事案件审判前的被告人实名报道，而是使用自己的知识去确认刑事案件被告人的身份并在司法流程和审判的报道中对他们命名。

还需要注意一点，如果公诉人在庭审过程中，提出不以"成年人身份"提起公诉时，法院会要求媒体停止报道未成年被告人的姓名。我国的司法体制和大陆法系国家相似，即法官是由专业人士组成，在实际办案过程中，媒体言论和公众舆论对审判独立构成的威胁并不大。综上所述，法国法院一般并不保护涉罪人员的匿名利益，至少当嫌疑人姓名或肖像的公布不会威胁到有关无罪推定的权利时这样的。媒体在美国号称是"第四权"，除了国家安全和个人隐私外，几乎可以监督和报道政府的所有行为。正如美国联邦最高法院在《全球新闻报》一案中的阐释："信息获知权在司法程序的运转过程中扮演着一个有特别意义的角色，因为公众信息获知权不但可以增强真相发现过程的质量并保护其完整性，这对被告和作为一个整体的社会而言都是有益的，它还可以形成一个公正的外观，从而增加公众对司法程序的尊重。

英国2010年的改革，适用了时代的需要。但是，当隐私权与更高的公众利益发生冲突时，被追诉人的姓名和信息可以公开，这是基于利益衡量的结果。它尽管有利于激发人们的智性，但并不是一种绝对善的文明秩序，它可能会遗漏或忽略人的灵性和心性（於兴中观点）。

那么，法治文明秩序为何更多地关联着商贸文明？这是因为商贸文明不但和游牧文明类似，具有人的流动性这一明显特点，而且也和农耕文明类似，必须开发人类智慧和主动精神，才能展开贸易活动。这正是法治之所以成为我国当下社会治理之中心任务的缘由所在法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式，将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中，而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。

但事实上，愈来愈多的法学家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，毋宁说它是论题取向的。尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题（特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题）方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷，但它代表着一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。

该书出版以后的二十年间，不仅有十几个语种的译本，而且还有数不清的来自法学、哲学、语言学和论辩学杂志的转摘、介引和评论，多数评论者对阿列克西在法律论证理论上的贡献给予了积极的评价。在理论范式上，法律论证理论属于"主体间的理论"，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为"主体-主体"的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。6）实在法是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。然而，返观实在法绝不是重走注释法学的老路，将抽象法学理论的全部注意力转向法律教义学体系的构建。

那么，如何保证法官解释法律和续造法律具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性）就变成一个新的问题。该法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。法律论证理论的形成本身也经历了一个过程，在这个过程中它曾出现过不同的理论方向和理论进路。直面近实在法及其存在的实践问题，同样可以通达抽象法学理论"心仪高远"的目标。

在这些情境中，法官解释和参与法律的续造就不可避免，而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷，也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。法律家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法，其意思是说：法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对实在法有一种认可的态度，即他们必须基于"内在的观点"接受实在法的规定和效力。

我试图从4个步骤来发展这个理论。德国法学家特奥多尔o菲韦格（Theodor Viehweg，1907-1988）于1953年出版《论题学和法学》（Topik und Jurisprudenz），主张法学应当在论题学意义上来理解，最早提出法学的"论题取向"。

" 这就是19世纪德国潘德克顿学派之"概念法学"的理想。建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。（3）司法定向的法学理论。第二，每一个时代有各时代的法学思考者和法律解释者，这些思考者和解释者的经验和知识的前提、其所依赖的语言和思想情境各有不同，这就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异。"论题"（或部目）是一些"可多方应用且广被接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的途径"。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。

对"听众"（audience）的重视，成为法律论证（尤其是佩雷尔曼理论意义上的论证）立论的出发点。尤其是自20世纪70年代以来，这个以"实践哲学的复归"（Rehabiterung der praktischen Philosophie）为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。

只有贴近生活的法学理论才具有绵延不绝的生命力。但另一方面，这种理论本身亦愈来愈不切实际，愈来愈不及物，因而也愈来愈晦涩难懂，愈来愈不像是法律的理论：它们有时像脱缰的野马力图冲出实在法的藩篱，绝尘而去。

贴近实在法、贴近法律实践问题，就是贴近人类生活本身。另一方面，专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识侵入，也使未经法律知识训练者难以入得法律的堂奥。

J. 拉兹（J. Raz）的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和N. 麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果。这种进路（例如菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学）是作为形式逻辑进路的反动而出现的，它强调论证的内容及论证可接受性的语境依赖方面（the context-dependent aspects of acceptability）。最终走出这三重困境，在实在法秩序的框架内是不可能的。他甚至断言：任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。

作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。19世纪的法律家们有充分的智识胆略、冲动和能力，依托实在法的领地，在抽象的理论层面抗衡法学外的法学理论的话语霸权，按照物理学的知识范式，把法律当作一个物质的实体--实际的法律（actual law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来加以分析和研究，从而成就了法理学或法哲学之实证性格。

" 根据这一设想，阿列克西在《法律论证理论》这本书中通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出"明希豪森困境"。我的主张是：一个适当的法概念只能导源于这两个维度的关系。

三、法律论证理论：视角的转向和方法的回归 在二战之后抽象法学理论的发展中，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。后者将引导我们进入第三步：法的必要性。

专业法律家（法学家）对立法（特别是法典的编纂）有一种基于本性的"乌托邦寄托"，他们将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计。关键词：法律家的法哲学|法律教义学|司法定向的法学理论|法律论证理论|明希豪森-三重困境 一、抽象法学理论发展的知识图景与利益-兴趣定向 每一个时代都有自己的法学。恰恰相反，无论是立法还是司法都渗透着人们（统治者、立法者、法官和一般的民众）的价值考量。在20世纪70年代以前，法律论证主要限于法学理论和法哲学语境下的研究，诸如法律决定和法律解释这样牵涉法律论证的问题也属于一般法律问题的一部分。

专业法律家的法哲学一定程度上弥缝了法学的实践-技术知识与抽象理论知识之间的裂隙，缓解了法律教义学家（如以现行的实在法为其"工作前提"、试图建构现行法之概念体系和法制度之基本理论的民法学家、刑法学家）对抽象法学理论（主要是那些具有形而上学意味的法哲学或法理学）的敌视态度，同时它也使哲学家、伦理学家、神学家或政治学家的法哲学逐渐削弱了其在一般知识领域对法律问题的解释力和对专业法学的评判力。这种以问题（论题）为中心的思考方式对于当代法学的影响是多方面的。

自然，法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作，或者充其量构成了法律家的"知识之晕"的外沿，成为法律家视境筛选之后的知识剩余。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的"法言法语"包裹起这种判断和想象，按照"法律共同体"之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。

法学理论必须背负起实在法这个"沉重的肉身"一起向法律思想的高度攀进。简括地说，抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的，依靠此种动力所推进的抽象法学以"自然法（哲）学"为其共有的专名，一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。